填補(bǔ)數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)權(quán)規(guī)則空白
評淘寶訴美景公司大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭案
□ 申欣旺
在黨的十八屆五中全會提出“實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”3年之后，司法首次對大數(shù)據(jù)合法使用與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益作出界定。
2018年12月18日，杭州市中級人民法院作出二審判決，確認(rèn)淘寶(中國)軟件有限公司(以下簡稱“淘寶公司”)對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品“生意參謀”數(shù)據(jù)享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益，安徽美景信息科技有限公司(以下簡稱“美景公司”)需停止涉案不正當(dāng)競爭行為，并賠償淘寶經(jīng)濟(jì)損失及為制止不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用共計200萬元。
數(shù)據(jù)采集使用存在亂象
在上述案件中，淘寶公司系“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)者和運(yùn)營者，通過“生意參謀”為商家的店鋪經(jīng)營、行業(yè)發(fā)展、品牌競爭等提供相關(guān)的數(shù)據(jù)分析與服務(wù)并收取費用，形成特定的商業(yè)模式，給其帶來較大的商業(yè)利益。該產(chǎn)品體現(xiàn)了淘寶公司的競爭優(yōu)勢，已成為其核心競爭利益所在。
美景公司開發(fā)和運(yùn)營“咕咕互助平臺”軟件和“咕咕生意參謀眾籌”網(wǎng)站，并在“咕咕生意參謀眾籌”網(wǎng)站上推廣“咕咕互助平臺”軟件，教唆、引誘已訂購“生意參謀”產(chǎn)品的淘寶公司用戶下載“咕咕互助平臺”軟件，通過該軟件分享、共用子賬戶，并從中牟利。
兩審法院確認(rèn)，“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品，產(chǎn)品研發(fā)者投入大量成本尤其是智力投入，能為其帶來可觀的商業(yè)利益與市場競爭優(yōu)勢，這一數(shù)據(jù)產(chǎn)品已經(jīng)成為淘寶公司一項重要財產(chǎn)性權(quán)益。
兩審法院同時認(rèn)為，美景公司未付出勞動創(chuàng)造，將涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品直接作為獲取商業(yè)利益的工具，此種據(jù)他人勞動成果為己牟利的行為，明顯有悖公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于不勞而獲“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為，如果不加禁止將挫傷大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，阻礙大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，進(jìn)而會影響到廣大消費者福祉的改善。
無論是從宏觀還是微觀層面，這一案件都有著非常重要的價值。
首先來看宏觀層面，大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的競爭自始就是全球性的。美國長期以來一直強(qiáng)調(diào)“在合法公共政策目標(biāo)得到保障的前提下，實現(xiàn)數(shù)據(jù)在全球的自由流動”。關(guān)于這一點，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)中即有明確的體現(xiàn)。
歐盟“單一數(shù)字市場”戰(zhàn)略三大支柱之一即最大化實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的增長潛力，提出“歐洲數(shù)據(jù)自由流動倡議”，推動歐盟范圍的數(shù)據(jù)資源自由流動。而《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)更是直接強(qiáng)調(diào)立法目的在于“促進(jìn)個人數(shù)據(jù)自由流動”“防止個人數(shù)據(jù)在內(nèi)部市場中的自由流動因保護(hù)程度不同而受到阻礙”。
在此國際大環(huán)境下，我們可以在十八屆五中全會提出“實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”之后，繼續(xù)加強(qiáng)整體的大數(shù)據(jù)立法頂層設(shè)計。同時，加強(qiáng)在網(wǎng)絡(luò)安全、個人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)自由流動與使用等三方面的整體推進(jìn)。值得注意的是，目前在我國，前兩步已經(jīng)邁出，但后一步還尚有差距：網(wǎng)絡(luò)安全法已經(jīng)實施，個人信息保護(hù)法進(jìn)入立法視野，但是，數(shù)據(jù)自由流動和使用方面的規(guī)則仍然存在缺失的情況。
從微觀層面來看，數(shù)據(jù)采集、使用及各種亂象頻發(fā)，這與規(guī)則的缺失是有一定關(guān)系的。大數(shù)據(jù)的使用已經(jīng)引發(fā)諸多爭議，甚至訴諸刑事打擊。
2017年7月，因非法竊取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，車來了創(chuàng)始人被判有期徒刑三年。2017年10月，頭條視頻的前總經(jīng)理宋某、視頻技術(shù)負(fù)責(zé)人侯某被控與新東家張某合謀，利用網(wǎng)頁爬蟲技術(shù)來獲取今日頭條的視頻數(shù)據(jù)庫，被北京市海淀區(qū)人民法院以“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”定罪。
大數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)權(quán)益案件的出現(xiàn)并非偶然。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2018》，2017年中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到了7.72億，電子商務(wù)及網(wǎng)絡(luò)零售分別達(dá)到29.16萬億、7.18萬億，而第三方互聯(lián)網(wǎng)支付則達(dá)到143萬億這樣的規(guī)模。無論電子商務(wù)還是第三方支付，孿生的是數(shù)據(jù)的自然沉淀。據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院《2018-2023年中國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場前景及投資機(jī)會研究報告》，2017年中國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模為4700億元，而這個數(shù)字在2018年將達(dá)到6200億元。
隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與技術(shù)的深度發(fā)展，數(shù)據(jù)成為“新能源”，數(shù)據(jù)有價值、數(shù)據(jù)能夠帶來的巨大收益，越來越多地被認(rèn)識到。無論宏觀層面的智慧城市、人工智能、大數(shù)據(jù)治理，還是微觀層面的用戶畫像、精準(zhǔn)營銷等等，都有賴于數(shù)據(jù)的合法有序收集、處理、使用。
與此同時，個人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)商業(yè)化使用的沖突頻頻發(fā)生，各類數(shù)據(jù)權(quán)屬的爭議也不斷成為話題焦點。顯然，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)領(lǐng)域新型法律問題的不斷出現(xiàn)，大數(shù)據(jù)領(lǐng)域法律規(guī)則缺失之間的矛盾日益暴露出來。
大量此類案件的發(fā)生，已經(jīng)引起了法學(xué)界的注意，對此開展了諸多討論，但迄今在如何界定并保護(hù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)的權(quán)屬，打擊不當(dāng)侵害數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)非法行為的問題上，依然未能達(dá)成共識。
首次提出權(quán)益歸屬原則
在這種背景下，上述案件作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)品第一案，案件的裁判不僅有力打擊了針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的黑灰產(chǎn)與不正當(dāng)競爭行為，對于整個大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展，對于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品研發(fā)人員以及大數(shù)據(jù)產(chǎn)品運(yùn)營主體的行為激勵來說，都有直接現(xiàn)實的價值。
具體來看，這種價值集中表現(xiàn)在上述案件確定了大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)和權(quán)利邊界，首次提出了大數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)性權(quán)益歸屬原則：“誰付出勞動，誰享有產(chǎn)權(quán)”，這類似于早期英美法系版權(quán)法中的“額頭流汗標(biāo)準(zhǔn)”，即作者通過創(chuàng)作(如數(shù)據(jù)庫)時所付出的勞動就可獲得著作權(quán)，大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的歸屬并不需要獨創(chuàng)性或“原創(chuàng)性”，與知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成明顯區(qū)別。
就該案裁判思路而言，這一原則至少包括五方面的內(nèi)容：第一，原始數(shù)據(jù)合法采集;第二，原始數(shù)據(jù)的使用經(jīng)過脫敏處理;第三，基于數(shù)據(jù)產(chǎn)品研發(fā)者的各類投入，研發(fā)者對其數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)性權(quán)益;第四，嚴(yán)懲不正當(dāng)利用他人數(shù)據(jù)產(chǎn)品的行為，給予產(chǎn)品數(shù)據(jù)研發(fā)者充分、有效救濟(jì);第五，損害賠償仍然是司法難點，法院秉持嚴(yán)格保護(hù)的司法政策。下文予以詳細(xì)闡釋。
上述案件所確立的第一個原則是：原始數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)合法采集原則。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品涉及多方主體，個人、企業(yè)、政府以及第三方數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用者等等，分別享有相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)合理義務(wù)。在這個閉環(huán)中，起點是原始數(shù)據(jù)。信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，數(shù)據(jù)是信息的形式。原始數(shù)據(jù)始于網(wǎng)絡(luò)用戶注冊、使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括個人信息及非個人信息，前者指單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，后者包括無法識別到特定個人的諸如使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的記錄、痕跡等信息。
根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用網(wǎng)絡(luò)用戶信息，應(yīng)根據(jù)信息的不同類型，分別承擔(dān)相應(yīng)的安全保護(hù)義務(wù)。對于個人信息，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條、第四十二條則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任。對于非個人信息的保護(hù)，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十二條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)具有收集用戶信息功能的，其提供者應(yīng)當(dāng)向用戶明示并取得同意。在該案中，法院對用戶信息收集、使用規(guī)則確定了在形式上符合“合法、正當(dāng)、必要”的要求。
上述案件所確立的第二個原則是：對合法采集的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)脫敏處理。“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品所涉網(wǎng)絡(luò)用戶信息主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息，以及由行為痕跡信息推測所得出的行為人的性別、職業(yè)、所在區(qū)域、個人偏好等標(biāo)簽信息，屬于網(wǎng)絡(luò)用戶非個人信息。
但法院認(rèn)為，盡管對于非個人信息遵循“明示同意”原則，由于網(wǎng)絡(luò)用戶行為痕跡信息包含有涉及用戶個人偏好或商戶經(jīng)營秘密等敏感信息，容易與特定主體發(fā)生對應(yīng)聯(lián)系，會暴露其個人隱私或經(jīng)營秘密。因此，對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用網(wǎng)絡(luò)用戶行為痕跡信息，應(yīng)比照《網(wǎng)絡(luò)安全法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護(hù)的相應(yīng)規(guī)定予以規(guī)制。
具體方法是，數(shù)據(jù)產(chǎn)品所使用的網(wǎng)絡(luò)用戶信息經(jīng)過匿名化脫敏處理，已無法識別特定個人且不能復(fù)原。法院進(jìn)一步認(rèn)為，即便公開數(shù)據(jù)產(chǎn)品數(shù)據(jù)內(nèi)容，對網(wǎng)絡(luò)用戶信息提供者不會產(chǎn)生不利影響。“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品因符合上述原則而具有正當(dāng)性。
損害賠償仍是司法難點
上述案件所確立的第三個原則是：基于數(shù)據(jù)產(chǎn)品研發(fā)者的各類投入，研發(fā)者對其數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)性權(quán)益。
在這一原則中，有幾個重要問題值得關(guān)注：
第一，涉案“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)內(nèi)容雖然來源于原始用戶信息數(shù)據(jù)，但其研發(fā)者將巨量枯燥的原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)通過一定的算法過濾，整合成適應(yīng)市場需求的數(shù)據(jù)內(nèi)容，形成大數(shù)據(jù)分析，并且直觀地呈現(xiàn)給用戶，能夠給用戶全新的感知體驗。可見，這并不是一般意義上的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，而是已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。
第二，“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品的基礎(chǔ)是網(wǎng)絡(luò)用戶信息與原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)產(chǎn)品研發(fā)者是否享有合法權(quán)益，享有何種法定權(quán)益?網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶對于網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利邊界應(yīng)當(dāng)如何界定?
鑒于規(guī)則的缺失，法院認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者與網(wǎng)絡(luò)用戶間的利益分配與權(quán)利沖突，應(yīng)當(dāng)秉持“合法、合理、公平”的原則，綜合考量法律規(guī)定、雙方間法律關(guān)系屬性以及有利于社會公共秩序與社會公眾利益維護(hù)等因素予以評判。在此原則指導(dǎo)下，法院區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。
網(wǎng)絡(luò)用戶信息作為單一信息加以使用，通常情況下并不當(dāng)然具有直接的經(jīng)濟(jì)價值，在無法律規(guī)定或合同特別約定的情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶對于其提供于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的單個用戶信息尚無獨立的財產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)性權(quán)益可言。
對于網(wǎng)絡(luò)原始數(shù)據(jù)，法院認(rèn)為其僅僅對網(wǎng)絡(luò)用戶信息進(jìn)行了數(shù)字化記錄的轉(zhuǎn)換，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者雖然付出了一定的勞動，但原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的內(nèi)容仍未脫離原網(wǎng)絡(luò)用戶信息范圍，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不能對其享有獨立的權(quán)利，而只能依據(jù)與用戶的約定享有使用權(quán)。
而網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不同于原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，其提供的數(shù)據(jù)內(nèi)容雖然同樣源于網(wǎng)絡(luò)用戶信息，但經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者大量的智力勞動成果投入，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，其最終呈現(xiàn)給消費者的數(shù)據(jù)內(nèi)容，已獨立于網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)之外，是與網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)無直接對應(yīng)關(guān)系的衍生數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對于其開發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)享有獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。
上述案件所確立的第四個原則是：嚴(yán)懲不正當(dāng)利用他人數(shù)據(jù)產(chǎn)品的行為，給予產(chǎn)品數(shù)據(jù)研發(fā)者充分、有效救濟(jì)。該案中法院確認(rèn)了淘寶公司對“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有合法的財產(chǎn)性權(quán)益。
美景公司的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，其經(jīng)營的“咕咕互助平臺”與淘寶“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品，兩者經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容及網(wǎng)絡(luò)用戶群體完全相同，具有高度重合性，存在直接競爭關(guān)系。
第二，美景公司利用“咕咕互助平臺”直接將“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為自己獲取商業(yè)利益的工具，屬于不勞而獲“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為。
第三，美景公司以“咕咕互助平臺”實質(zhì)性替代“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品，截取了原本屬于淘寶公司的客戶，導(dǎo)致其交易機(jī)會嚴(yán)重流失，損害了其商業(yè)利益。
法院由此認(rèn)定，美景公司違反了誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，其不勞而獲的“搭便車”行為損害了同行業(yè)競爭者淘寶公司的合法利益，具有明顯的不正當(dāng)性，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
上述案件所確立的第五個原則是：損害賠償仍然是司法難點，法院秉持嚴(yán)格保護(hù)的司法政策。由于經(jīng)營者因被侵權(quán)所受到的實際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益都難以確定，法院秉持嚴(yán)格保護(hù)的司法政策，綜合考量侵權(quán)行為發(fā)生的范圍、侵權(quán)所造成的影響、持續(xù)時間、市場范圍及侵權(quán)人的主觀過錯等因素，依法行使法律賦予的自由裁量權(quán)，確定法定賠償數(shù)額及合理費用開支共計人民幣200萬元。
綜上所述，正是由于確立了上述裁判規(guī)則，這一案件對于整個大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)，針對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)不明確、權(quán)利邊界不清晰的現(xiàn)狀，確立了清晰、可操作的規(guī)則，為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域相關(guān)市場主體的行為給予指引，為快速成長但也風(fēng)險重重的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)提供了可行路徑，為實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略提供了司法保障，對于未來的數(shù)據(jù)財產(chǎn)立法也有重要價值。
